CUIDAR Y VIGILAR: LOS PROFESIONALES Y LA RESPONSABILIDAD LEGAL POR EL HECHO AJENO

Bogotá.D.C

Comienzo con una anécdota -afortunadamente no más que eso – de una persona que ingresa a un hospital con un grave problema de salud, y a quien un estudiante en formación de auxiliar de enfermería le pregunta: “¿su familia no ha venido a bañarla? entonces, vamos que yo le ayudo, a lo cual la persona responde: ¿está todo listo, está disponible una silla?  a lo cual responde el estudiante: no es necesario, usted se ve bien, y yo debo cumplir con la meta que se me exige de mis 6 baños”. En este escenario no aparece ni el  docente, ni el personal  auxiliar de planta, menos  el profesional de enfermería a cargo del servicio.

Reflexionemos con estos interrogantes: ¿Quién responde si ocurre por este hecho un incidente y sus implicaciones? ¿Cuál es la responsabilidad del docente y del profesional de enfermería a cargo del servicio? ¿Cuál es la responsabilidad del auxiliar de enfermería y el estudiante? ¿Cuál es la responsabilidad de la dirección de enfermería, y la institución?

El problema se plantea sobre uno de los componentes de la responsabilidad profesional: la culpa.   En principio, pareciera que eso es simple, tal como lo dice el argot común “que cada cual responda por lo suyo”, pero eso no es tan ligero como parece,  implica recordar  primero que,  la culpa es toda acción u omisión imprudente, sin pericia, o negligente, que ocasiona un daño a otra persona, y que puede merecer sanción legal como : reparar el daño pecuniariamente,  pena privativa de la libertad, sanción disciplinaria, sanción social, etc. La responsabilidad por el hecho ajeno, como se conoce en el derecho a estas situaciones, se refiere a que una persona a pesar de no ser causante inmediata o directa del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, y cuya presunción se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar-"culpa in vigilando, culpa in eligendo"- al causante inmediato del daño, con quien de acuerdo a los supuestos previstos en las normas, tiene una relación jerárquica , dependencia o cuidado. (Sentencia C 1235/05)

Existe una una condición inicial para que exista este tipo de responsabilidad: que las disposiciones legales señalen la obligación de vigilar; por tanto, en la profesión de enfermería,  en mi criterio, esto tiene lugar porque  la ley 266 de 1996 le otorga a los profesionales de enfermería la potestad de dirigir, lo cual conlleva el vigilar; y la Ley 911 de 2004  regula la delegación, supervisión y vigilancia. 

El fin no es otro que garantizar a la víctima la reparación del daño, en consideración a su previsible incapacidad y  confianza en un servicio de calidad brindado por alguien competente que debe ser realizado por la vigilancia de un superior jerárquico que guie el acto a quien lo ejecuta. Conclusión, la exoneración de este tipo de responsabilidad sería solo por fuerza mayor.(aquello que no es preciso evitar ni prever)

De esta forma, la responsabilidad legal por el hecho ajeno cobija directamente no solo al pobre mortal que ejecuta o deja de ejecutar un acto, - como en el caso del estudiante o el auxiliar si lo hace, sino que va mas allá pudiendo llegar a quien dirige una institución, un departamento de enfermería, un servicio, un campo de práctica.  Todo esto porque como se  dijo ya,  sobre ellos recae la presunción señalada como “culpa in vigilando”, y a la cual  poco o nada se le pone cuidado , olvidando que el acto de elegir o delegar no termina con la obligación - incluso creyendo que con esto se libra de ella- , sino que allí comienza la responsabilidad por el hecho ajeno. 

Es cierto que, por fundarse en la presunción de culpa las hipótesis de este tipo de responsabilidad admiten prueba en contrario, (es decir puede demostrarse que hubo inexistencia del hecho que se acusa), sin embargo la jurisprudencia considera que, la delegación sin supervisión es una determinante de la responsabilidad. 

Al  margen de cualquier discusión jurídica, invito a pensar respecto a: la formación de los profesionales sobre el deber objetivo del cuidado y la obligación de acompañar, vigilar y supervisarlo; la obligación de quienes dirigen las coordinaciones de enfermería; la formación que se da a los auxiliares de enfermería y su responsabilidad directa y el papel de los docentes;  la delegación del cuidado que se ha hecho hoy a la familia- la cual no tiene el deber objetivo del cuidado en una institución, y en todo caso, ver qué está pasando con la profesión y los problemas legales y deontológicos que ya son muchos. A propósito, interesante sería, cruzar la culpa “in vigilando”, con los fallos inhibitorios de los tribunales, esto daría mayor ilustración a este tema controvertido, pero de mucho cuidado.